Il D.L. 5 gennaio 2023 n. 2 recante “Misure urgenti per impianti di interesse strategico nazionale” (di seguito il “Decreto”), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 3 marzo 2023, n. 17 introduce, fra le altre, una limitazione delle ipotesi in cui, nei procedimenti a carico degli enti ex D.lgs. n. 231/2001, il giudice penale possa applicare alle imprese di interesse strategico nazionale sanzioni o misure che ne impediscono la prosecuzione delle attività.

1.    Nozione di “imprese di interesse strategico nazionale”

Prima di affrontare l’analisi delle singole modifiche intervenute con il D.L. 2//2023, occorre focalizzarsi sulla nozione di “impianti di interesse strategico nazionale” al fine di tracciare il perimetro applicativo delle disposizioni in commento. 

Al riguardo l’art. 1 del D.L. 207/2012 convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231 chiarisce che il Presidente del Consiglio dei Ministri può, con D.P.C.M, dichiarare uno stabilimento di “interesse strategico nazionale” in presenza dei seguenti requisiti:

• Presenza di un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno;
• Assoluta necessità di salvaguardia dell’occupazione e della produzione.

Il D.P.C.M. in esame ha lo scopo di garantire la continuità dell’attività produttiva pur in presenza di situazioni patologiche (ad es. commissione di reati ambientali) a fronte delle quali l’autorità giudiziaria potrebbe disporre l’applicazione di misure volte a interdire l’attività di impresa e a minare, di conseguenza, la continuità produttiva, a danno dell’occupazione e dell’economia pubblica.

2.    Le modifiche al D.lgs. 231/2001

Ritornando al D.L. 2/2023, l’articolo 5 apporta modifiche al D.Lgs. n. 231 del 2001, in particolare introducendo – come innanzi anticipato – disposizioni volte a restringere l’ambito di applicazione delle sanzioni interdittive (comma 1, lettere a e b), delle misure cautelari (comma 1, lettera c) e del sequestro preventivo (comma 1, lettera d), al fine di assicurare alle imprese di interesse strategico nazionale la prosecuzione delle proprie attività pur in presenza delle condizioni di applicabilità degli anzidetti rimedi.

In particolare, alla lettera a-bis) del comma 1 dell’articolo 15 del Decreto 231 di nuovo inserimento, si prevede che il giudice disponga la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario in luogo dell’interdizione qualora l’attività sia svolta in stabilimenti o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale ai sensi del richiamato art. 1 del D.L. n. 207/2012.

Si precisa, inoltre, che nel caso di imprese che, dopo il verificarsi dei reati che danno luogo all’applicazione della sanzione, siano state ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria, anche in via temporanea ex art. 1 del D.L. n. 187/2022, la continuazione dell’attività è affidata al commissario già nominato nell’ambito della procedura di amministrazione straordinaria.

L’art. 5 comma 1 lettera b) D.L. 2/2023, aggiunge, poi, il comma 1-bis all’articolo 17 D.Lgs. 231/2001, prevedendo un ulteriore caso di inapplicabilità delle sanzioni interdittive rispetto a quelli ivi previsti.

Già l’art. 17, comma 1 D.Lgs. 231/2001 nella sua versione originaria stabilisce che le sanzioni interdittive non si applichino quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrano le seguenti condizioni:

• L’ente abbia risarcito il danno eliminando le conseguenze dannose o pericolose del reato o si sia comunque efficacemente adoperato in tal senso;
• L’ente abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato;
• L’ente abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

La nuova disposizione contemplata nel comma 1-bis del citato articolo 17 prevede in più oggi che in ogni caso le sanzioni interdittive non possano essere applicate quando pregiudicano l’attività svolta in stabilimenti o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale ai sensi del più volte richiamato articolo 1 del decreto legge n. 207/2012, qualora l’ente abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della stessa specie.

Il secondo periodo del medesimo art. 17 comma 1-bis introduce una presunzione di idoneità del modello organizzativo, qualora, nell’ambito della procedura di riconoscimento dell’interesse strategico nazionale siano stati adottati provvedimenti diretti a realizzare, anche attraverso l’implementazione di modelli organizzativi, il necessario bilanciamento tra le esigenze connesse alla continuità dell’attività produttiva e alla salvaguardia dell’occupazione, da un lato, e quelle connesse alla tutela della sicurezza sul lavoro, della salute, dell’ambiente e degli altri eventuali beni giuridici lesi dagli illeciti commessi, dall’altro.

Per chiudere sugli interventi innovatori del Decreto 231 da parte del D.L. 2/2023, si evidenzia:

1. La modifica all’art. 45, comma 3 il quale prevede adesso che il giudice disponga la nomina di un commissario giudiziale per la prosecuzione dell’attività, in luogo dell’applicazione di una misura cautelare interdittiva, qualora la misura cautelare possa pregiudicare la continuità dell’attività svolta in stabilimenti o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale;
2. L’inserimento del comma 1-ter all’art. 53 il quale stabilisce che, nei casi in cui il sequestro abbia ad oggetto stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale o loro parti, ovvero impianti o infrastrutture necessari ad assicurare la continuità produttiva, il giudice dispone la prosecuzione dell’attività avvalendosi di un amministratore giudiziario.

3. Una presunzione di idoneità per i modelli 231?

Una disposizione dell’art. 5 D.L. 2/2023 destinata a far parlare di sé è sicuramente quella che introduce il comma 1-bis all’art. 17 D.Lgs. 231/2001.

Essa, infatti, interviene sul tema della idoneità dei modelli 231, al centro di un dibattito molto acceso e mai sopito tra gli esperti e nella giurisprudenza formatasi negli anni sulla responsabilità amministrativa degli enti.

L’impostazione al riguardo seguita dal D.Lgs. 231/2001 è quella per cui – a fine di far valere l’efficacia esimente del modello 231 – l’onere della relativa idoneità debba essere fornito dall’ente incolpato/imputato.

Sul punto è chiaro l’art. 6 del Decreto 231 nella parte in cui stabilisce che “Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a), l’ente non risponde se prova che […] l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

Il nuovo art. 17 comma 1-bis, invece, inserisce nell’impianto del D.Lgs. 231/2001 un’eccezione al principio dell’onere della prova in capo all’ente prevedendo che – a determinate (per il vero non tanto chiare) condizioni – il modello si presume idoneo.

Al di là delle difficoltà interpretative che la disposizione in commento solleva nella misura in cui non è dato comprendere come l’efficacia esimente dei modelli 231 si esplichi in tali ipotesi (adeguando il modello ai provvedimenti emessi nell’ambito della procedura di riconoscimento dell’interesse strategico nazionale?) il dato da registrare è la scelta determinata (forzatura?) operata dal legislatore nel momento in cui ha deciso di invertire, seppure in via del tutto eccezionale, l’onere probatorio (ora ricadente sul P.M.), inserendo – a determinate condizioni – la presunzione di idoneità dei modelli organizzativi.

Trattasi di una scelta di politica legislativa che trova un precedente (anche se non del tutto sovrapponibile) nell’art. 30 D.Lgs. 81/2008 (T.U. in materia di sicurezza sul lavoro) il quale, al comma 5, dispone che i modelli organizzativi conformi alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della sicurezza sul lavoro (SGSL) o ai British Standard OHSAS 18001:2007 (oggi divenuti ISO 45001:2018) “si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti corrispondenti”.

In tal caso, invero, la presunzione è di conformità allo standard, mentre resta impregiudicato l’onere in capo all’ente di provare l’idoneità del modello organizzativo concretamente adottato a prevenire i reati in materia di sicurezza; nell’ipotesi dell’art. 17, co. 1-bis D.Lgs. 231/2001 introdotto dal D.L. 2/2023, viceversa, “Il modello organizzativo si considera sempre idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi”, escludendosi, quindi, qualunque controllo nel merito.

Una posizione, quella assunta con la modifica di cui si discute, che mette in luce le inclinazioni di questo legislatore con riferimento alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti e che lascia presagire possibili interventi riformatori nel prossimo futuro che possano finalmente accogliere l’aspettativa di una seria ristrutturazione dell’impianto probatorio alla base del Decreto 231.

Sarebbe auspicabile, infatti, come più volte è stato proposto, prevedere meccanismi che non lascino al solo accertamento giudiziale (nella fase delle indagini preliminari prima ed in quella dibattimentale poi) la valutazione di idoneità dei modelli 231, ma che configurino un percorso in cui i modelli stessi siano valutati già nella fase fisiologica, monitorati nella loro capacità preventiva da soggetti terzi, autorevoli ed affidabili che intervengono in condizioni ordinarie, esplicando poteri non (o non soltanto) sanzionatori ma (anche e soprattutto) di impulso ed incentivo al miglioramento.

Le soluzioni, al riguardo potrebbero essere più di una.

Si è spesso parlato nel passato della possibilità di certificare i modelli 231 mediante un processo regolamentato che preveda l’intervento di un organismo di certificazione accreditato.

Si potrebbe prevedere la possibilità di attribuire ad un’autorità pubblica – ad esempio l’ANAC – la funzione di valutazione e certificazione preventiva dei modelli 231.

Del resto, l’attribuzione recente all’Autorità Anticorruzione delle competenze in materia di Whistleblowing anche per il settore privato fanno evidenziare come tale Organismo sia sempre più visto anche dal legislatore come soggetto di riferimento per le strategie di prevenzione dell’illegalità tout court (non solo nella P.A.) all’interno delle quali il D.Lgs. 231/2001 a pieno titolo rientra, essendone, anzi, in qualche modo precursore.

Avv. Adamo Brunetti